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刘业进教授博客

改革就是改错

 
 
 

日志

 
 
关于我

首都经济贸易大学教授,硕士生导师,北师大政府管理学院兼职研究员。北京市中青年骨干教师(2009,北京市优秀人才(2012)),校级后备学科带头人和人才强教深化计划拔尖人才(2014)。担任《经济学季刊》等学术期刊审稿专家。专著《分工、交易和经济秩序》《经济演化:迈向一般演化范式》。译著:《竞争与企业家精神》, 研究领域:制度经济学、演化经济学、保守主义,涉猎企业理论,政治哲学和道德哲学,教育j经济学。崇敬柏克和哈耶克思想。hayeking@126.com。

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界权成本——交易成本的一个子集  

2008-01-16 16:21:42|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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天则,中国学术传统的星星之火。在这里,没有头衔,没有官阶,大家围桌而坐,清茶一杯,探索真知。星星之火,可以燎原,她以自己的独立精神证明这个种族顽强的生命力。一个种族再怎么疯狂,颠倒,却总有一些醒着的人.

界权成本——交易成本的一个子集

 

界权成本问题:科斯定理及其推论的澄清与反思

 

主讲人:凌斌

评议人:刘业进 史世伟 杨其静 程炼 盛洪 张曙光

茅于轼:今天天则双周352次我们邀请了凌斌博士来讲“界权成本问题:科斯定理及其推论的澄清与反思”。凌斌博士在北大法学院学法律,去年从美国回来。我们今天的听众很多,我们还请了四位评议先生。下面我们请凌斌博士发言,之后大家再评议。
 
凌斌:谢谢各位老师!因为我在教学和科研里不断遇到这个问题,所以我斗胆下决心好好研究一下。说实话,写作的过程我提心吊胆,因为面对一个垂50年不倒的经典命题,我首先怀疑自己是不是理解正确了。因为很多学者针对科斯定理又做了进一步的澄清,也有很大的争议,但是我认为今天这个机会对于我自己的思考和学习都是非常重要的。所以我由衷地感谢各位老师给我一个这样的机会。
 
下面我就介绍一下我的两篇论文,这两篇论文探讨了一个共同的主题。第一篇是“界权成本问题:科斯定理及其推论的澄清与反思”,主要是就科斯定理中法律界权和界权成本问题予以澄清和反思。第二篇是“再论界权成本:关于科斯定理及其推论的批判和重构”。我在第一篇得出的结论是科斯定理有所欠缺,在理论的应用过程中会产生一定的问题,但是我又认为科斯提出的基本框架和制度是对的,所以我试图在科斯的基础上重构这个定理,并由此提出新的推论。
 
下面我先介绍第一篇论文的内容。尽管我在北大法学院学习期间受到了很多的新制度经济学方面的影响,以前几位老师的讲座和文章我也学习过。毕竟我从事的研究是法律经济学,可能我关注的角度还是偏向法律经济学,因而我关心的问题也集中在法律界权这个问题上。实际上我认为这也是科斯定理提出的核心问题,科斯在关于科斯定理最重要的两篇论文《联邦通讯委员会》和《社会成本问题》中讲得很清楚,他关心的核心内容是法律对经济体制的影响。我认为科斯定理不是一般的定理,至少对法律经济学和新制度经济学而言,它是其哲学基础。这里面的核心问题就是在探讨法律的权利界定对于经济世界的影响何在。科斯本人的陈述很清楚,通常人们归结为“无关定理” 和“效率定理”,但是我认为他谈的是一个定理,效率定理是对无关定理的一个解释。科斯认为对资源的配置效率而言,“最大化产值的最终结果并不依赖于初始的法律立场”,而是“取决于零交易成本假设”。因为“在市场上通过交易修改初始的法律界权总是可能的。并且,当然,如果这类市场交易毫无成本,那么只要可以带来产值的增加,这样的权利调整就总会发生。”通过他的陈述我们可以很清楚的看到,科斯说了两件事,第一件事是经济交易要以一个初始的安排也就是法律的界定为基本前提,第二件事是接下来就是市场的事情了,市场可以不断地重新安排。两者的异同在英文中可以很好地通过arrangement和rearrangement来看出。法律和市场可以放在一起来谈的原因是它们都是资源配置的方式。这是我对科斯定理的一个基本的理解。不然他们不可能放在一个基本的层面上来探讨。但是在我看来新制度经济学和法律经济学对于这个基本陈述的理解和表述很不一样。我的文章里援引了很多法律经济学对科斯定理的陈述,都是对前面我提到过的科斯定理的改写,都是将法律界权作为前提。但是新制度经济学,特别是张五常先生的观点是法律制度和其他交易制度是同样的制度。它只是不同制度替代选择中的一种而已,如果真的交易成本为零,意味着所有的替代选择是无差别的。所以法律界权也就不是问题了,因为完全可以通过其他的制度来解决。但我们还需要进一步澄清科斯怎么理解法律,怎么理解市场的。我觉得最为重要的不是如何描述这个定理,而是如何应用这个定理。因为科斯定理不仅是这两个学科的哲学基础,更是美国政治和法律实践的一个理论指导。不管法律经济学家还是新制度经济学家都承认一点,即科斯定理是套套逻辑,是同义反复,我记得哲学课中老师提到过同义反复是真理,不会错的。在此基础上,他们共同得出一个推论,这个推论科斯在他的文章中也讲过:当市场交易成本高昂时,法院应当直接影响经济活动。甚至在可以通过市场交易改变法律界权的时候,依然明显可欲的是借助法律界权减少这类交易的需求,从而减少交易进行过程中的资源使用。这是科斯明明白白提出来的观点,在法律经济学中这是一个核心的观点,这个推论在法律经济学中得到了最广大应用,因为它直接表明了法律可以干预市场。我在教学和阅读有关著作的过程中感觉到尽管大家认为科斯定理是一个论证自由市场的理论,而且重要的是科斯表态认为市场成本更低,但是由此却得出了一个干预市场的推论,而且这个推论在当代被广泛提到,也得到了一些法学家和经济学家的支持。比如关于物权法的修订,还有很多重要的关于产权界定的案子,人们首先提出的就是这个推论。即认为交易成本很高时,法律就出场。但是这里面有一个非常大的问题,就是科斯在做这个推论的时候有一点我认为他一定错了,即科斯只是说法律界权之后,如果交易成本为零,该怎么样。可是科斯没有说法律界权过程之中该怎么样?但是这个推论却直接应用到法律界权过程中了,即原本告诉我们法律界权之后市场该如何的一个结论被运用到了产权结构尚未形成的时候市场该如何?我认为这二者之间没有任何逻辑关系。所以我认为这点一定是错的。这也就是我提出界权成本问题的原因所在。当然大家可以看出这篇文章是对科斯文章的一个效仿,因为科斯觉得对于庇古理论来说社会成本是个问题,所以科斯要对它进行重构,那么我认为对于科斯理论来说法律界权也成为了一个问题。
 
我在写作的过程中和很多朋友在探讨,有很多朋友不熟悉科斯定理,所以我设计了一个思想实验让我们可以更直接地来看科斯定理的基本问题。假设一个女孩夏娃手里有个苹果,夏娃的左手和右手象征着市场中交易的双方,或者是争议的双方,我后面会讲交易和争议从资源配置的角度讲是一样的。差别在于一个是通过市场介入机制,一个是通过法律介入机制,我们先不去看到底是哪种机制,我们只看资源配置。好像我们将这个资源配置的整体,即经济世界虚拟为一个人,夏娃。她的左手和右手意味着两方,我们可称之为甲和乙。它们要转移这个资源。科斯定理认为如果捯这个苹果完全没有成本(costless),就可以永远捯下去,永远会捯到最喜欢这个苹果的手上。为了简化问题,我不区分效用和福利。反正没有成本,总有一只手最终会拿到这个苹果。这时候有个问题,苹果突然掉在地上了,这时候该怎么办?这是庇古和科斯面临的同样问题。面对这个问题,科斯说庇古会采取这样的办法,哪只手掉了苹果,就打这只手的手板,让它长记性,以后别再掉苹果了。如果两只手共同掉了,那就叫共同过失。总之要惩罚有过错的一方,或者至少惩罚本能够使苹果更好运转的一方。我所讲这些都是在法律经济学里至少是美国司法判例中得到应用的命题。但是科斯认为掉苹果是因为在转苹果的过程中一只手或者两只手太累了,成本太高了,因而科斯认为这不是应该打手的问题。如果科斯站在夏娃的旁边,科斯会把这个苹果拣起来,放到其中一只手里面,让它重新去转,或者就像我前面援引的那段文字一样,科斯甚至在通过市场交易可以改变界权的时候也要出手。科斯说如果知道哪只手应该拿这个苹果,就可以直接放过去,代事其劳。从这个例子中我们还可以看一些基本的问题,因为无论是庇古还是科斯,和夏娃一样也是要付出成本的,他们拿苹果也是要花力气的。但是庇古也可能出错,那该不该打庇古的手板?即政府也会出错,政府也不一定是个很好的运行者,市场会失灵,政府也会失灵。但是反过来,科斯拣苹果的时候也需要成本。
 
我把这个思想试验进一步扩展,如果科斯志愿到一个托儿所,面对一百个孩子,每个孩子都在捯苹果,这就是真实的市场。经常有孩子将苹果掉了,甚至同时五六个苹果滚在地上,这时候科斯该先拣哪个苹果就是机会成本问题,也是资产闲置问题。而且如果科斯有可能出错把苹果弄掉,这时候谁去拣?这些都会成为巨大的问题。而且科斯不一定完全会为夏娃考虑。科斯可能会有私心。可能存在司法腐败的问题和立法的交易问题。而且反过来说,夏娃也不一定是个好孩子,经济学家从来没有假定市场一定会充满责任心地去做事。夏娃的某只手也许会有猫儿腻。它会想既然科斯总会替我拣掉了的苹果,那我就扔一只苹果让科斯替我拣。它会反过来搭科斯的便车。因此我们需要重新去看科斯到底怎么处理这样的问题,科斯定理和科斯推论之间到底有什么关系?一个根本性的问题就是如何理解交易成本?我认为这一点是需要澄清的,因为交易成本的概念被扩展到无限大,在座各位,特别是研究新制度经济学的学者肯定也注意到了,什么都可以说是交易成本,很多学者已经对此提出批评想澄清。交易成本原本是个组合概念,但是我们已经将交易成本扩大到一个程度,交易已经被理解为任何行为、任何选择。那么从经济学角度来讲,交易就是所有,因为经济学就是关于选择的。这就意味着交易成本直接就是成本了。但是我认为最关键的是科斯是否也这样理解,因为大家可以有自己的理论,但当我们探讨科斯的经济学理论的时候,至少我们需要想一下科斯是怎么想的?我反复阅读科斯的论文,结论是:科斯认为交易就是指市场交易。而且科斯特别在他的文章里指出了这个问题。他说:在写《企业的性质》时,用过很多词,包括使用价格体制的成本、在自由市场上通过交换进行交易的成本,还有市易成本(marketing costs)等表达方式,他斟酌再三之后,到《社会成本问题》这篇文章时,他最终确定为“市易成本”(costs of market transactions),后来经济学家把market去掉了,就叫transaction costs,这没有关系,但是不能因此忽略了市场的含义。还有一个关键的问题就是科斯如何理解市场?市场是否无所不在。科斯对市场的定义也很清楚,就是私人定价(pricing),这没有任何可以争议的。由于各自的背景问题,新制度经济学家更愿意用contracting,法律经济学家更愿意用bargaining,但是都是关于定价的问题。科斯在《社会成本问题》里11次用定价机制(pricing system)这个词来完全同义替换market,那么这样来理解交易成本就是私人定价过程中的成本,这种私人定价过程中的成本意味着私人就能解决问题。这有两个条件,第一个条件亚当斯密以及后来被深深误解的庇古都说得很清楚,亚当斯密的经济学中有个前提条件,即当一个人从另一个人那里获取商品时,他不应该靠抢夺,而应该靠自由市场的交易。这就要求大家讲规矩,这比理性人假设更强,因为理性人是可以抢的。这是一个必须加进来的更强的前提条件。这个条件意味着人们之间愿意交易,而不是通过抢、偷和骗,这叫市场。布坎南在他的宪政经济学中也强调了这一观点。第二个问题就是关于机会成本的问题。科斯讲的成本是机会成本,这一点新制度经济学家和法律经济学家都认为这是一个非常精彩的思想。我的这篇文章是应用科斯机会成本的思想去重构他的整个理论。我赞同张五常关于机会成本的理解。它和中文中“代价”是一个词。零交易成本不是没有交易的成本,而是0的交易成本。这个零交易成本意味着不管如何交易,不管有没有交易,没有差别。因为在经济世界里,至少交易总有一种替代就是不交易,不交易本身也是一种替代,也是一种机会选择,那么不交易不见得比交易的成本更小。因为我们谈的是机会成本,不交易就可能丧失一个获益的过程。
 
这里出现了一个问题,如果要衡量机会成本,必须能把替代的选择放在一起比较。我们知道最基本的比较必须有起点和终点。我认为经济世界是条线,两头没有端点。科斯定理认为法律明确了起点以后,私人之间自然会找到终点,即帕累托效应,这个是权利界定。我的问题是法律终点是怎么来的?即当科斯说交易成本为零的时候,最终的效率结果和法律立场无关时,产权归谁。他是如何得来的?我先讲交易成本问题,后面会提到界权成本问题。即要比较不同的交易,是否交易,到底成本是不是为零,或者最低交易成本的选择是什么,必须提到起点和终点,射线是没法比较的。我们设想如果没有前一段,我们只知道终点是帕累托效应,不知道起点,因而无法比较。一个人提出的选择可以追溯到娘胎去,而另一个人提出的选择就是10秒钟之前的事,因而二者没有办法比较。这恰恰就是科斯讲的问题。所以我认为在科斯的理论里需要第一推动,这和圣经里上帝创世是一个意义,这种思想在西方源远流长,必须有起点。这个起点科斯就强行地确定为法律的权利界定。这个第一推动和牛顿的第一推动作用是一样的。我认为科斯定理完全可以重新表述为经济学运动的三大定律。如果没有摩擦力,给定了第一推动之后,它总会走向这个效率位置。因此我们看到理性人假设是不够的。必须在这个假设之外增加另外一个局限条件,法律,即科斯讲界权,作为第一推动。而且科斯一再地讲了这个问题,“法律界权提供了经由市场交易重新安排权利的起点”,“权利界定是市场交易的必要前奏”,“不建立初始的权利界定,就不可能有交换和重组这些权利的市场交易。”当然其他经济学家完全可以有自己不同的理解,我只是想在这个基础上将科斯讲的东西澄清,因为学者们已经将科斯解释地拥有各种各样的面目了。因此我要强调一点,就是这样一个第一推动和零交易成本在科斯定理里地位是完全不一样的。零交易成本对于科斯来讲是个命题假设,而第一推动,权利的初始界定是个前提假设。因为我们社会科学研究的都是关于因果关系的命题,所以命题的基本表述是A推出B。在科斯定理中,基本表述是如果市场交易成本为零,那么私人之间总可以达到帕累托效应。而我认为完整的理论是,如果存在甲,则A推出B。我们经济学中已经默认了理性人假设,不用再加进去。我认为这是很多新制度经济学家反复强调的。科斯的贡献就是加上了一个新的前提条件,产权的界定。所以产权的界定和零交易成本地位是不一样的。可是当科斯做推论的时候,就把它纳进来了,转化为这样的命题:甲和A推出B,前提条件被移除了,被转化为了命题条件。我后面在第二部分还会重新讲这个问题,因为要重构科斯定理,必须从这个问题开始。因此我把科斯讲的后面一段叫做斯密结论,我认为这是科斯最核心的问题。前面一段叫做商鞅条件。叫商鞅条件的原因在于至少商鞅在2300年前就在《商君书·定分》中很清楚地讲了这一点。而且商鞅把我们前面两个问题都讲得很透。第一有权利界定,大家才能进行市场交易,第二有权利界定,市场交易才能开始。
 
因此我认为科斯所谓的市场就是法治下的市场,科斯所谓的交易就是权利界定之后的交易。科斯世界就是后一段线段,权利界定之后交易成本决定如何达到帕累托最优,而且是个向量线段。问题也就在这里,对于科斯而言,法律界权的过程是个前市场的过程,科斯认为这不是个市场行为,因为它不是私人之间的定价,而是靠强制实现的。我后面会专门讨论这个问题。理解了这两条线段也就理解了我的想法。所以这前一段在科斯定理中是被排除了的。而科斯在做推论时又将其纳入。这就是个问题,即科斯越界了。科斯把“产权既定”这样一个商鞅条件转换成了另一个成本假设。我们知道科斯定理中的命题假设“A”为零交易成本假设。而现在他把“甲”纳入作为另一个命题假设:零界权成本假设。即将“产权既定”这个前提假设转化为了“零界权成本假设”这样一个命题假设。这是科斯能够做推论的必然结果。即科斯如果可以做推论,在市场成本高不可攀的情况下,法律来解决问题一定有一个前提条件,必然要将原来科斯定理中作为前提条件的产权界定转变为一个零界权成本假设。这时候我们重新表述科斯定理,应该表述为如果交易成本为零,界权成本为零,不论如何最后都能达到帕累托效率。否则定理和推论之间就没有办法衔接。这一点盛洪老师早已指出来,他说:值得注意的是,科斯在社会成本问题和社会成本问题的注释中讨论的所有问题都是产权界定以后的事情。因此我们看到商鞅条件很关键,它像一个铁幕保证着原来的科斯定理的成立。这个铁幕是个前提条件。没有办法把它毫无理由地纳入命题陈述里。
 
但是法律经济学家们研究的就是法律,即要应用科斯定理来研究经济世界的前一段,这就存在问题,解决办法有二。一是抛弃科斯定理。这是最简单的,迄今有很多经济学家坚持庇古主义。还有一些经济学家,美国主流的法律经济学家,还是坚持科斯的理论。他们的做法就是越界,把法律纳入经济体制中。原来科斯的设问是法律对经济体制的影响,现在将法律纳入经济体制,因为法律也是一种经济机制。由此得出的结论是科斯定理是按照市场自动地运转资源,则法律提出的界权规则是模拟市场。但是存在的问题是当把它纳入的时候,没有考虑它的成本。为什么强调没有免费午餐的经济学家认为法律是免费的午餐?这实际上是不可能的,因此我们必须考虑界权成本。但是这做起来不容易,因为这意味着重新改写科斯定理成立的所有前提条件。由此我们看科斯构造科斯定理的过程是个哲学问题。此哲学非形而上的哲学探讨,而是要考虑科斯如何理解法律在整个市场中的角色和功能。在我看来,科斯出现前后这种矛盾的原因在于他一方面想仅仅探讨市场的运行规律,另一方面他也意识到法律也是一种经济体制。因此我想要解决这个问题,我们可以顺着法律经济学家的研究看看可不可以行得通。这就要求解决法律和市场的关系,我前面讲过,这二者都是配置资源的方式。我们可以重新看夏娃的例子。我们可以将左手和右手想象为法律和市场。它们在不断地捯苹果。我们可以按照科斯理解资源配置的方式来理解法律,交易是通过私人之间合约的方式来转移财产的,法律是通过一个第三方—权威机构限定的方式来转移财产的。一般我们用definition来表示权利的界定,但是科斯用的是delimitation,而且科斯在文章中明确表示delimitation的意思就是limitation。法律起到限制权利的作用。原因是按照西方的哲学传统,科斯预设了自然权利,所有东西归所有人所有。法律起到的作用就是将权利明确地限制给个人。原本属于所有人的所有东西,现在只属于一个人,或者某些特定东西属于某些特定的人。所以科斯用了delimitation。我将其翻译为界定。从这个意义来看,科斯将市场叫做定价机制,而我将法律叫做定则机制,因为市场通过价格来转移资源,而法律通过规则来转移资源。我认为这二者很不一样。我讲这部分主要是新制度经济学家会认为法律完全可以视为某种市场机制,完全没有必要将其单独提出来。而我认为这是不行的。因为市场中私人之间的交往能够实现效率最大化的原因就在于他们之间存在生产效率的比较。按照科斯和亚当斯密的预想,他们很自然地知道自己的利害,只是基于对自己的考虑就可以实现最大化。只要他们对同一资源的生产效率高于另外一个人,就永远可以提出更高的价格,而另外一个人就一定会接受。在科斯的世界里,人是无关紧要的,人是转移权利和资源的工具和媒介。但是在法律里没有这样明确的对价。这种对价是潜在的,我后面会讲到这一点,我们依然可以用机会成本来解决,但它是潜在的,不会自动出来。在假定交易成本为零的基础下,只要一个人生产率比另一个人高,前一个人自动就会给后者提出价格,可是在法律里,即使零交易成本,依然没有这样的人,法官并不是仅仅考虑自己的利益就可以自动实现社会成本的最小化,和市场上单方只考虑自己利益就足够的情况是不一样的。所以我还是坚持了科斯的框架,我认为要区分法律和市场,但又要把他们共同放在资源配置的平台上。他们共同地构成了现代资源配置的两个常规机制。这样理解的法律不是law,不是一个终点;而是lawmaking或者rulemaking,是一个过程。
 
这就意味着经济世界永远不可能化约为二人世界。因为新经济制度的很多学者,特别是张五常先生认为总是可以化约为两个人。张五常先生的一个著名观点就是交易成本在一个人的时候是不存在的,只有两个人时才存在交易成本。千千万万的人都可以化约为两人,其他的化约为组员或者代理人。但是在我的结构里必须化约为三个人,而非两个人。第三个人不可减少,他代表法律。我在这里强调一点,经济学里的个人是指person,简单的说是个权利组合体。这个人的性别、名字和种族等都没有关系,不是个individual,不是任何的man或是woman。经济学中的人是private person,而法律上的人是public person。所以在法律里天然地就会产生庇古所说的公私分离的问题。所以如果不考虑界权成本,庇古的幽灵就会回来。在张五常先生的著作里依然会看到,当他处理这部分问题的时候,他会完全按照庇古的思路。像他这样一个以科斯继承人身份研究经济学的学者都会产生这样的问题,最主要的是他没有充分的考虑权利界定本身的成本,特别是机会成本。
 
而且有一点要强调,权利界定不是沉没成本。因为如果按照科斯原来的想法,权利一旦被沉没了,我们就可以不再考虑它了。以后的交易永远不需要重新去界定权利了。那么科斯的问题就不是问题了。但是这既不真实,理论上也不成立。在真实世界里,我们会看到在现代国家,权利是不断地被澄清和界定的。我举一个真实的例子。今天我在来天则所的路上坐出租车,我上车之后一段时间到了某个地点司机才告诉我他不熟悉我们这个地方。之后我们就开始bargain。他给出的一个解决方案是我下车另外打车。将争议看成交易的话,这时候我们就在交易,这时我就可以告他违约,然后我们到法院去看这个权利属于谁。这在法律上是一定能够分出胜负的。但是法律真的会来管这件事么?以前在特定历史时期可以打1块钱或者10块钱的官司,当时的收益不是规则本身的收益,机会成本另算。但是在真实世界里,大量的问题就是这样的。我们现在坐在会场里,突然有人站起来想要代替我发言,我们真的会讨论界定这个发言权利的归属么?如果可以说法律已经界定好了,那么一个国家只要有宪法就可以了。这意味着前一段是常规活动,所以每个国家必须要有法院、议会等日常存在,而不是在第一次立宪之后就解散了。常规活动就意味着不是沉没成本。有一部分会沉没掉。绝大部分,特别是日常运转中出现的机会成本不是可以被当作沉没成本处理掉的。因此我认为科斯设立的世界是个启蒙时代的经济世界。国家只是守业人(gatekeeper),除了征税之外,管得很少,没有其他的活动,在规模经济条件下,这都可以忽略。可是如果在科斯框架里理解,法律是gamekeeper,要不断地照看、参与这个游戏。所以在这个意义上我认为正如所有市场交易组成了市场,所有法律界权组成了法治。正如交易成本是市场的代价,界权成本是法治的代价。
 
这个问题以前法律经济学家已经意识到并提出了,只是没有从机会成本的角度来理解。很多法律经济学家将法院的运行成本或者管理成本(administrative cost)考虑进来,也有经济学家从垄断的角度来讲。但是我认为所有的这些都意识到了问题,考虑了局部,但是没有像科斯这样提出一个基本的理论框架把这个问题本身作为一个一般性的概念予以探讨。这就是我将界权成本单独提出的原因,我认为这是和交易成本同等重要的成本。
 
我又对科斯定理做了一个戏仿,科斯定理讲的是后一段,法律界定之后市场的运行规律。我提出的商鞅定理是关于前一段。我将科斯定理戏仿以重新表述商鞅定理:对资源的配置效率而言,最大化产值的最终结果并不依赖于初始的交易结果,而是取决于零界权成本假设。因为修改初始的市场交易总是可能的。并且,当然,如果法律界权毫无成本,那么只要可以带来产值的增加,这样的权利调整就总会发生。我不是要提出一个新的定理,因为这个问题很多经济学家已经提出了,假定一个无所不知的social planner。我的目的是要大家看到科斯定理的片面性。如果商鞅定理是错误的,科斯定理也是错误的。但不是说它没有意义,正如科斯定理是关于一只看不见的手的总结,商鞅定理是关于看得见的手的归纳。但是商鞅定理不像科斯定理那样可以自动成立,商鞅定理中的一个大问题是进行规则界定的主体public person 不像private person那样可以自动的追求自身利益,然后实现公共利益。如果这样,司法腐败就是件好事。如果按照把法律等同于交易的思路推下去,我们可以得出司法腐败是最有效率的,因为双方都需要贿赂。好比双方都出价,价高者得。这就等于通过法官实现了市场交易。但是实际上恰好相反,我们没有看到任何一个国家愿意接受这一点,这不光是道德问题,也因为司法腐败没有效率。原因在于界权成本和交易成本不一样。
 
但是至少现在我们可以得出一个结论如果我们将界权成本考虑进来,我们现在应该可以至少意识到市场失灵,政府失灵,法律也会失灵,即这三者都有自己的成本。问题在于哪个成本更小,或者说整个经济过程如何减少经济成本。我不接受新制度经济学家思路的原因是我认为它不是同一个选择,因此不能一勺烩。有很多重要的事情是由法官来判决的,而不是像我坐在出租这里自行解决的。法律经济学没有让法官考虑到他的规则选择可能有机会成本的。而新制度经济学又将这一点完全地等同了其他的交易行为,我认为这是不够的。
 
我在第二篇文章里论述了这个问题,论证很复杂,但是结论很清楚,就是要把商鞅世界和科斯世界合成一个世界。要将二者合二为一,首先必须给二者找到一个共同的前提。科斯世界得以存在的前提是商鞅定理,权利已经界定,所以市场才能够根据交易成本的高低来进行有效率的运作,或者说市场效率取决于成本高低。那么当铁幕撤走之后,这个新的世界该以什么为逻辑起点?我认为科斯定理只是关于一个逻辑前提的推导,和真实世界没有关系。由科斯定理推导出应该在一个国家推行自有产权,或者应该实行民主宪政,而在真实世界里这是推不出来的。我首先关心的是当我们把市场和法律都作为经济体制的一部分时,它的前提在哪里?借助霍布斯的国家理论,我尝试着为法治与市场合而为一的经济世界构建一个“霍布斯条件”。我认为我的研究的独立意义在于我们既要看到一个利维坦的框架,又要意识到他们彼此之间的关系。按照这样一个框架,真实世界如何配置资源可以有三种基本的模式,第一种是战争(或者自然状态),大家靠抢配置资源,某些是有效率的;第二种方式是通过法律(或者法治状态)来配置资源;第三种是市场,通过价格来分配资源。科斯原来只研究到第二种,而且他把法律的资源配置作为沉没成本剔除了。现在当我们将法律加进了经济体制之后,我们必须意识到我们剔除了一个自然状态的选择。也就是说现在社会我们之所以会考虑法律和市场这两种资源配置方式进行经济生活,是因为我们把自然状态这样一种潜在的替代方式完全剔除掉了,这是霍布斯的观点。在霍布斯自然状态下,靠强权(might)来配置资源;在法治下,靠权利(right)来配置资源,以权利代替了强权;在科斯定理中靠的是价格(price)。按照这个框架来陈述,科斯定理就是用权利先替代强权,然后再用价格改变权利。正如我前面所讲的如果这其中任何一环变成沉没成本,这就不需要经济学家们来考虑了。但是在有些地方,比如说国际之间这三者都要考虑,因为并没有沉没掉,至少在中国的周边还存在这样的情况。但通常在一个利维坦之内,我们只须考虑法律和市场这两种配置方式。现在需要解决的就是他们之间的效率框架。我的基本想法是这两者既有区别又会相互影响。有些案子交易成本很高,界权成本也很高。而且很多规则选择一旦改变会有机会成本。举个例子,法律上侵权有过错责任(有过失才会负责)和严格责任(不管有没有过失,只要有了这个行为就有责任)。法院在选择规则的时候要考虑机会成本。另外一个就是规则选择之后,市场会因为不同的规则导向而产生影响。这两者都要考虑到,而且还要分别考虑。我采取的方法是考虑二者的和最小。一个简单的例子,如果规则一界权成本是5,交易成本为6;规则二界权成本为4,交易成本为10;规则三可能界权成本升高而交易成本降低。我们最后选择一个成本总和最低的规则。这是最简单的解决办法,据我了解,在美国很多法院里的法律经济学家在判案的时候都潜在地这样考虑问题。
 
综上所述,在交易成本和界权成本对比明显的情况下,可以提出四种界权原则:第一种情况是交易成本和界权成本全部较低,则自由裁定,这种情况在现实世界中一般不存在,因为如果两种成本都不高,总有一种解决机制,要么是市场,要么是法律已经把它解决了。这种一般发生在日常生活中人人都遵守的道德伦理大家都没有争议的情况下,但是社会在发展,慢慢会对某些问题产生争议;第二种情况是交易成本相对过高,则选择交易成本更低的方式是合理的;第三种是界权成本相对过高,因为会有搭便车效应,而且毕竟私人保护自己权利负担的成本和全社会规则选择的成本之间是有分离的。而会产生这种分离也是因为界权成本太高了。这种情况下我建议法院不要管,让市场去管,除非可能把自然状态激发出来,比如说民变,要重新界定权利。比如刘勇案等,虽然交易成本很高,但是法院管理之后产生了灾难性的影响——经济学上的影响(effect)就是cost,那么就要选择界权成本更低的方式;第四种是交易成本和界权成本全部很高,我认为这是法律经济学视野上的疑难案件(hard case),处理疑难案件就要看两种成本总和哪个规则最小,即审慎权衡。当然很多人会提出如何加总,但是我认为首先要考虑的是应该把哪些因素纳入。通常在法律上面对这种交易和界权成本都很高的案例,就按个案处理。美国80年代之后,从伦奎斯特法院到新的罗伯茨法院,采取的办法都是个案处理。不让这个判例规则产生一般性的结果,只是就事论事。当然法律上有很多处理这样问题的办法,我认为我的结论一方面可以给现在的做法提出一个说明,因为我认为原有的科斯定理和推论不能给与强有力的解释和支持。另一方面也可能给法律实践予新的指导。至少比原来的理论在逻辑上更严密一些。
 
最后我想强调我认为我没有超出科斯的框架来谈这个问题,我一直是想通过机会成本来重新理解科斯定理。我之所以会认为科斯有些地方有缺陷原因是他违背了自己一贯的制度。而且我也不认为我确实能够解决这其中所有的问题,因为法律界权包括界权成本、类型、如何衡量、在真实的实践中该如何运用等,这些问题我都只是提出来,还有更多问题需要大家进一步研究。但是有些基本的结论,比如当我们发现市场交易成本很高,需要法律介入的时候,我们该想想这时是否该由法律出面来解决问题。科斯认为庇古用理想的政府和现实的市场来比较是错误的。我认为科斯说得很对。我想说的是科斯将理想的法律和现实的市场加以比较也是错误的。在这个意义上法律和政府的角色是一样的,都是在干预,在处理一个经济问题。当然科斯有区分,认为法律和政府不一样。法律只是确定起点,而政府不允许市场发挥作用。但是实际上,正如很多经济学家研究指出的,即使有价格管制市场还是一样会起作用,将其作为一个起点,这和法律界定了权利之后市场的运行是一样的。可能我最终得出的结论很浅显,即古语:两害相权取其轻,两利相权从其重。但最重要的是清楚地意识到害是什么,有哪些害需要我们权衡;利是什么,有哪些利需要我们权衡。所谓利弊权衡,不是在利和弊之间权衡,而是在利和利之间,弊和弊之间权衡。我的报告就到这里,欢迎大家批评,谢谢!
 

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